Danielle Brant, da Folhapress

Articulada para responder à pressão de segmento da sociedade contrário à libertação do ex-presidente Lula, a proposta de prisão logo após condenação em segunda instância não afetará o petista. A mudança constitucional em discussão no Congresso, porém, pode ser uma ameaça ao senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ), filho do presidente da República.

O assunto deve ganhar força no Congresso em agosto, quando se espera que sejam retomados os trabalhos da comissão especial criada para debater a PEC (Proposta de Emenda à Constituição) sobre o tema.

A ideia da PEC surgiu no final do ano passado, logo após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter decidido que um condenado só começa a cumprir pena após o trânsito em julgado do processo (quando os recursos se esgotam, e ação é encerrada). Antes, era permitida a prisão de quem já tinha sofrido condenação em segunda instância, caso do ex-presidente petista.

Lula foi solto em novembro do ano passado após 580 dias preso na sede da Polícia Federal em Curitiba. O petista foi beneficiado pela decisão do Supremo que vetou a prisão após condenação em segunda instância. Ele cumpria pena pelo caso do tríplex de Guarujá (SP).

Lula também foi condenado em segunda instância em outro processo, o do sítio de Atibaia (SP). Sua pena, inicialmente fixada em 12 anos e 13 meses de prisão, foi aumentada para 17 anos e 1 mês, mas ele aguardará o fim dos recursos em liberdade. No cenário atual, Lula voltaria para a prisão apenas se, ao fim de todos os recursos, sua condenação for mantida.

Mesmo fora da cadeia, Lula não pode se candidatar. Ele está enquadrado na Lei da Ficha Limpa, que impede que condenados em segunda instância possam disputar uma eleição.

O texto hoje em discussão no Congresso prevê mudança nos artigos 102 e 105 da Constituição, que tratam das competências do Supremo e do STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Na prática, a PEC antecipa o trânsito em julgado -quando se esgotam as possibilidades de recurso- para a segunda instância, a partir do momento em que transforma recursos extraordinários (STF) e especiais (STJ) em ações revisionais, que buscam corrigir um erro no processo.

No STJ e no STF, não é possível reexaminar as provas -não cabe aos ministros decidirem se um réu cometeu ou não um crime. O que essas cortes superiores avaliam é se a decisão que está sendo questionada violou uma lei federal (no caso do STJ) ou a Constituição (no caso do STF).

Relator do texto, o deputado Fábio Trad (PSD-MS) afirma que precisou lidar com uma corrente na Câmara que pressionava para que o efeito da PEC só valesse para fatos praticados após a promulgação do texto. Ou seja, no caso do direito penal, a prisão em segunda instância só valeria para crimes cometidos após a vigência da emenda.

Trad defende que a aplicação se dê a processos iniciados após a promulgação da PEC, mesmo que o fato tenha sido registrado antes. "Tem que influenciar os processos praticados após a PEC, e não fatos. Uma palavrinha muda tudo."

Usando o mesmo exemplo do crime, pelo texto de Trad, a prisão em segunda instância seria aplicada mesmo que um assassinato fosse cometido antes da promulgação da PEC, mas o processo fosse iniciado depois que o texto fosse promulgado pelo Congresso.

Logo após a decisão do STF do ano passado, o Congresso se articulou para alterar a legislação e restaurar a prisão de condenados em segunda instância. Mas agora, se o texto passar sem alterações na Câmara e no Senado, isso significa que os processos atuais envolvendo o ex-presidente Lula não serão afetados.

Se aprovada dessa forma, a PEC só pegaria Lula se o petista virar réu em alguma outra ação após a promulgação da emenda. É o que pode ocorrer, por exemplo, com o senador Flávio Bolsonaro.

O filho do presidente é alvo de investigação no caso da "rachadinhas" na Assembleia Legislativa do Rio, quando era deputado estadual. Se for denunciado e o juiz aceitar a denúncia após a promulgação da PEC, o congressista poderia estar sujeito aos efeitos da proposta.

A PEC abrangerá não só o direito penal, mas todas as áreas do direito, como trabalhista, previdenciário, empresarial. Para ele, a proposta beneficia principalmente pessoas mais vulneráveis economicamente, por limitar a capacidade de recurso de empresas, por exemplo, no pagamento de direitos trabalhistas. Trad vai incluir dois dispositivos em seu texto.

Um deles prevê a possibilidade de suspender os efeitos do trânsito em julgado caso a decisão em segunda instância seja manifestamente ilegal ou afronte de forma flagrante a lei, afirma o relator.

"Nesses casos, nada impede que a parte recorra ao STJ e requeira uma análise liminar para suspender os efeitos no trânsito em julgado. O STJ pode entender que houve violação flagrante da lei", diz Trad.

Isso ocorreria em casos em que o tribunal entendesse que a decisão da instância inferior fosse "absurda" em termos de legalidade. Trad estima que essa análise liminar dure em torno de 48 horas ou 72 horas.

Outro ponto envolve a dupla condenação, que era um problema apontado nas discussões preliminares da PEC. Alguns especialistas e congressistas defendiam que a prisão em segunda instância só valesse para quem tivesse dupla condenação -condenado em primeira e segunda instância.

No relatório, Trad vai prever que alguém que seja absolvido em primeira instância e condenado em segunda possa entrar com um recurso ordinário junto ao STJ para impedir a execução da pena.

Com a crise sanitária do novo coronavírus, a pressão que havia para aprovar o texto diminuiu, avaliam congressistas.

"O clima da pandemia, obviamente, deu uma arrefecida. Porém nós já estamos voltando a mobilização, trazendo os atores que colaboraram, como o ex-ministro [Sergio] Moro. Creio que, na volta dos trabalhos no Congresso, esse clamor voltará", afirma o autor da PEC, deputado Alex Manente (Cidadania-SP).

O texto precisa ser aprovado pela maioria do colegiado antes de ser submetido ao plenário dos deputados. Por ser PEC, precisa de pelo menos 308 votos favoráveis, em votação em dois turnos. Depois, a proposta segue para o Senado, onde também é necessário o apoio de três quintos (49) dos senadores em dois turnos. Se não houver mudança, é promulgada em sessão do Congresso.

Presidente da comissão especial que debate a PEC, o deputado Marcelo Ramos (PL-AM) discorda que a proposta tenha perdido apelo. "Penso que o clamor por uma Justiça mais célere é permanente", afirma. "O que arrefeceu e não terá mais espaço é quem quer usar a lei para promover vingança. Para promover Justiça célere, o clamor é artigo e permanente."

ENTENDA O QUE DECIDIU O STF SOBRE PRISÃO APÓS 2ª INSTÂNCIA

O que o STF decidiu?

Em 17 de outubro, o plenário do Supremo iniciou o julgamento sobre a constitucionalidade da prisão após condenação em segunda instância.

Na pauta estavam três ADCs (ações declaratórias de constitucionalidade) que pediam para o STF declarar constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, que diz que ninguém pode ser preso exceto em casos especiais (veja abaixo) ou se houver sentença condenatória transitada em julgado (quando não é mais possível recorrer da decisão).

Por 6 votos a 5, o tribunal julgou os pedidos procedentes, e barrou a prisão após a condenação em segunda instância. Agora, é necessário aguardar o trânsito em julgado.

Qual era o entendimento anterior?

Desde 2016, jurisprudência era que uma pessoa condenada em segunda instância já poderia começar a cumprir pena.

Quais são as instâncias do Judiciário?

A Justiça comum (ou seja, excluindo a Eleitoral, a do Trabalho e a Militar) é dividida da seguinte forma:
Primeira instância - Varas e juizados especiais estaduais e federais. Compostas pelos juízes de primeira instância.

Segunda instância - Tribunais estaduais (como o TJ-SP) e tribunais regionais federais (como o TRF-4). São compostos pelos desembargadores (TJs) e por juízes federais de segunda instância (TRFs).

Superior Tribunal de Justiça - Composto pelos 33 ministros da corte.

Supremo Tribunal Federal - Composto pelos 11 ministros da corte.

Em que situações uma pessoa pode ser presa sem que o processo tenha transitado em julgado?

Há três possibilidades de prisão cautelar:

Prisão em flagrante - Quando a pessoa é flagrada cometendo um crime. Segundo a lei, o preso deve ser levado a um juiz, que decidirá se concede liberdade provisória ou se decreta a prisão preventiva.

Prisão temporária - Ocorre quando o juiz entende que a prisão é necessária para o andamento da investigação policial. Tem prazo de 5 dias, renováveis por mais 5.

Prisão preventiva - Ocorre quando o juiz entende que a prisão do suspeito é necessária para que ele pare de cometer crimes ou para garantir a ordem e a segurança. Pode ser decretada em qualquer fase do processo e não tem prazo.

Um processo só transita em julgado quando passa por todas as instâncias da Justiça?

Não. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, a maioria dos processos transita em julgado após a sentença na primeira instância. Uma ação só passa à instância superior quando uma das partes recorre e o tribunal entende que o recurso cumpre os requisitos para ser analisado. Se ninguém contesta a decisão dentro dos prazos cabíveis, a ação é encerrada.

Todos os recursos vão parar no STF?

Não. Apenas uma pequena parte dos recursos chega ao Supremo. Em uma estimativa, a cada mil casos julgados nas varas estaduais (primeira instância) em que cabe recurso, menos de 14 chegam ao STJ, e 1 vai ao Supremo.
A corte só analisa os casos que envolvem a Constituição, ou seja, só pode recorrer ao Supremo quem mostra que a sentença contestada pode ter contrariado os princípios constitucionais.

E quanto ao STJ?

O tribunal analisa os recursos contra decisões que possivelmente feriram leis federais.

O que diz a Constituição?

O artigo 5ª diz que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

O Congresso poderia aprovar uma lei legalizando a prisão após segunda instância?

Sim, e há movimentos nesse sentido. Seria necessário aprovar uma PEC (proposta de emenda à Constituição) alterando o texto da Carta.

Não há consenso, contudo, sobre a possibilidade de o trecho que trata de o trânsito em julgado ser uma cláusula pétrea (que não pode ser mudada). Assim, é possível que, mesmo sendo aprovada uma lei, a discussão volte ao Supremo.

Quais os argumentos de quem é a favor da prisão após 2ª instância?

Defensores da medida afirmam que Carta deve ser interpretada de forma abrangente, e o sistema legal brasileiro foi estruturado para que a análise de provas ocorra apenas nas duas primeiras instâncias. A partir daí existem elementos para afastar a presunção de inocência.

E os de quem é contra?

Dizem que a letra da Constituição não deixa margem para interpretações e só prevê a prisão após o trânsito em julgado.

Quanto tempo um recurso leva para tramitar no STJ e no STF?

Levantamento do jornal Folha de S.Paulo com recursos a decisões vindas de instâncias inferiores na área de direito penal mostra que a maior parte é finalizada em menos de um ano. Recursos que levaram mais de três anos em tramitação são raros: equivalem a um em cada dez dos analisados no STJ. No Supremo, não chegam a 5%.